O Biodireito como novo ramo do Direito

Professora Sílvia M. L. Mota

MOTA, Sílvia. O biodireito como novo ramo do direito civil. Dissertar: revista da associação de docentes da Estácio de Sá, Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 49-51, jan./jul. 2003. ISSN 1676-0867.

MOTA, Sílvia. Bioética e direito. Caderno Científico do Mestrado e Doutorado em Direito [da] Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, v. 6, n. 1, p. 185-195, ago. 1998.

Nos tempos modernos, encontra-se em marcha a instituição de um Biodireito [1], o qual exsurge do desassossego que se tem com o Homem e sua dignidade. É necessário protegê-lo como ser biológico, desde a sua concepção, ou, por que não dizer, desde o seu patrimônio genético até a sua morte e, mais além, até o seu cadáver. Em meio a tantos paradoxos impõe-se o Biodireito como o mais recente ramo do Direito, a estudar as normas reguladoras da conduta humana perante as novidades apresentadas pela Medicina e exploradas pela biotecnologia, numa visão global do resultado presente e futuro na preservação da dignidade humana.

 

A pergunta inicial, formulada na Dissertação de Mestrado [2], era se havia a necessidade de um Biodireito [3] ou se a divisão tradicional do Direito e os institutos que o compõem, bastariam para dirimir os conflitos gerados pela aplicação da biotecnologia à vida humana. Ao final, concluiu-se pela ineficácia das normas contidas no ordenamento jurídico nacional, quando colocadas frente ao caso concreto. [4] Daí, hoje se perfaz nesta Tese de Doutorado, a continuação do estudo, no intento de estabelecer novos paradigmas jurídicos para as consequências decorrentes dos conflitos originados das novas situações sociais, que sugerirem reparação.

 

Na verdade, os temas sugeridos pela Bioética traduzem “sonhos e pesadelos” [5], pois como salientou Vicente Barretto: “[...] o homem contemporâneo interroga-se de forma crescente sobre as dimensões, as repercussões e as perspectivas das novas descobertas científicas e de suas aplicações tecnológicas” insurgindo desta reflexão um novo desafio: “[...] a formulação de uma nova categoria de direitos humanos - a dos direitos do ser humano no campo da biologia e da genética”, ou seja: “[...] a possibilidade da universalização de direitos morais, fundados em uma concepção ética do Direito e do Estado, vale dizer, uma ordem normativa construída através do diálogo racional entre pessoas livres.” [6]

 

A questão se avexa ao ficar demonstrado que, na realidade, a ética, por si só, não brinda a indispensável segurança jurídica, fim do direito. Um tratamento autorizado deixa de ser um problema genuinamente ético, quando avaliado no âmbito do Direito. Para além, descobre-se serem insuficientes os institutos jurídicos tradicionais, por não conseguirem resolver as questões presentes.

 

É inegável a extrema delicadeza das novas situações que, por sinal, ultrapassam os limites da raridade, mas não se vê como proveitoso dramatizá-las se for feito, simplesmente, pelo impulso viciado de entrega a devaneios futurísticos, frutos de fértil imaginação. Isso não significa falta de receio ao enorme poder alcançado pelo homem diante da vida, nem insciência da situação no campo da responsabilidade - mesmo porque não é possível separar o ato humano livre e responsável do juízo ético e, por isso, da responsabilidade, pois todo ato livre tem um conteúdo - mas é apenas o necessário reconhecimento da importância das recentes descobertas na melhoria da condição humana. [7]

 

No direito brasileiro, a vida encontra proteção no art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” O recente diploma legal mantém a diretriz do art. 4º expresso no código revogado (Código Civil aprovado pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916): ‘‘A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos dos nascituros.” Faltou, portanto, ao legislador, galhardia suficiente para assumir o início da personalidade civil da pessoa humana, a partir do momento da concepção e, com esta atitude, contribuir para o desvendar de inúmeras questões estabelecidas a partir da utilização das terapias genéticas.

 

Relevante trazer a lume, a redação do Código de 1916 não correspondeu à proposta inicial, de alcance mais amplo. Clovis Bevilaqua, no mesmo trilhar de Teixeira de Freitas, inclinou-se sempre pelo início da personalidade demarcado na concepção por achá-lo mais lógico, e, por tal motivo, no art. 3º do Projeto Primitivo de sua autoria, a personalidade datava da concepção, sob a cláusula do nascimento com vida. Invocava a impossibilidade de se configurar a existência de direito sem sujeito e, como percebia na defesa dos interesses do nascituro o reconhecimento de seus direitos, a atribuição de personalidade ao ente concebido e não nascido seria uma consequência natural. [8] A Comissão Revisora, porém, substituiu a disposição referida por aquela que prevaleceu por tantas décadas, revigorando-se através do novel diploma civil.

 

A compor o ordenamento jurídico nacional, o legislador civil descortina à população, em 2002, capítulo sobre os direitos da personalidade, no Livro I, Capítulo II, do artigo 11 ao 21. Esta presença é fruto das disposições constitucionais genéricas insculpidas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, destacando-se como possíveis respostas ao clamor social direcionado à proteção de novos direitos surgidos a partir das conquistas da medicina atual. Alguns destes direitos são constantemente abordados pela doutrina e, até mesmo, pela jurisprudência. Mas, embora inovador, o referencial jurídico em destaque é insuficiente.

 

Por tal razão, persistem inseguridade e intimidação. Pairam, ainda, na consciência jurídica, inúmeras inquirições sem respostas alvissareiras, entre estas: até que ponto se tem o direito de regulamentar a vida privada? Quais valores deverão nortear as leis, se não se pode falar de uma só ética, mas sim, de várias éticas? E, de que serviria uma legislação nacional sobre a Bioética se em outros países permeiam regras e conceitos distintos? Será possível ao direito positivo caminhar paralelamente às transformações sociais?

 

É certo, o Direito necessita estar atento ao desenvolvimento da sociedade, mormente quando o fizer em favor da pessoa humana. A função do jurista não deve ser tão somente a de racionalizar o presente, mas, também, a de programar o futuro. Os problemas arrolados na vida privada foram regulados muito antes de surgirem as questões aventadas pela Bioética, como indicam as normas relativas à família, ao parentesco ou às sucessões, mas a expectativa atual coloca-se nos domínios da legitimidade de interferência do Direito nos acontecimentos modernos que circundam a vida humana. Se os direitos do homem assomaram com a finalidade de estremar o desempenho do poder e, para demarcar o exercício dos outros homens, o âmbito de liberdade então conquistado não poderá ser penetrado nem pelo Estado nem pelos demais membros da sociedade. O Poder Legislativo estaria imiscuindo-se no processo democrático ao sentenciar qualquer lei à vida privada, com argumentos consolidados apenas no arbítrio estatal, sem justificativas às proibições. É de sabença, os parlamentares desconhecem os problemas biológicos atinentes à vida humana, e, da mesma forma, os cientistas ignoram barreiras éticas, morais e legais as quais jamais deveriam ser transpostas. Esse é o ponto crucial.

 

Contudo, mesmo diante dessa dificuldade de estabelecer uma só moral, vê-se como necessária uma regulamentação no corpo do estatuto civil, que obedeça ao critério de uma ética de mínimos[9], com o estabelecimento de cláusulas gerais a serem aplicadas ao caso concreto, opondo-se à cristalização do direito positivo, pois este, para ser válido, necessita de constante rejuvenescimento. Nesse estado de saberes efêmeros, os mínimos universais são aqueles valores, determinados pela razão humana - e por essa razão universais - alcançados através de um diálogo entre seres livres.

 

A elaboração de uma ordem jurídica direcionada à tutela das relações sociais deverá levar em conta os princípios norteadores da Bioética, pois serão esses os fundamentos para a explicação que o Estado deverá dar ao estabelecer as regras dos mínimos a serem seguidas. [10] Na feitura das normas civis dirigidas a toda a sociedade esta, em necessário debate interdisciplinar, deverá arrogar-se de posição ativa, fazendo-se representar através de juristas, médicos, filósofos, psicólogos, economistas, pesquisadores, técnicos em ética e moral, que se posicionarão quando lhes for oportuno. Dessa maneira, estarão cingidas todas as perspectivas do pensamento.

 

Na esfera internacional, a ponte que liga a Bioética ao Biodireito é arquitetada através dos documentos internacionais firmados pelas diversas nações, destacando-se, nesta seara, a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, elaborada pelo Comitê de Especialistas Governamentais da UNESCO.

 

A civilização humana, expõe Guilherme Calmon Nogueira da Gama: “[...] se depara com o ponto central do pensamento social, a saber, o da convivência de duas ordens normativas – a moral e o direito – que se distinguem, mas que, mantêm um caráter de complementariedade” [11] o que impede, segundo Vicente Barretto: “[...] o vazio da bioética sem o biodireito e a cegueira do biodireito sem a bioética.” [12]

 

E bem assim, o surgimento do Biodireito representa a extensão da Bioética ao campo jurídico e sua formulação exige regras de respeito ao corpo humano, com relação à doação e recepção de embriões, à utilização de produtos do corpo humano, ao acesso igualitário à terapia genética, à procriação e ao diagnóstico pré-natal, ao uso dos dados confidenciais com fins de investigação na área de saúde, ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer suas origens, entre outras. Não se trata de utilizar as leis antigas no intento de adaptá-las às circunstâncias contemporâneas, mas de reelaborar um sistema coerente com modernizada visão do mundo e do homem atual. É necessário dilatar as órbitas dos direitos e liberdades, promovendo o nascimento de um Biodireito apreendido como um estatuto da pessoa humana, que leve em consideração os fantásticos avanços da área biomédica contra o desenhar de uma futura corrupção biológica.

 

Cumprindo a referida etapa, o sistema não correrá o risco de ficar em aberto, pois não mais caberá ao juiz completar a lei em casos específicos. Estará agindo de acordo com a norma jurídica e, na aspiração de fazer justiça, eximir-se-á de provocar uma tendência a diminuir a igualdade de todos perante a lei, o que conduziria a uma certa insegurança por sugerir arbitrariedades ao ser totalmente desvinculado um caso concreto dos demais. Será função do magistrado contemporâneo aplicar a lei existente às situações de conflito que lhe sejam apresentadas e, descobrir nela própria, inovadoras possibilidades interpretativas.

 

A lei não é engenho do espírito humano, mas qualquer coisa de natural e mística que eterniza o Universo, ritmando-o através do movimento contínuo das estações do ano ou de um assíduo amanhecer acossado pelo lusco-fusco crepuscular. Assim, não há porque ignorar sua importância e finalidade. Ao demais disso, não se pode esquecer, a Constituição é a Lei Máxima, mas não significa, necessariamente, uma ética de mínimos. Dissera alguém em tempos recuados, “[...] as normas constitucionais não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las.” [13]

 

Necessário, na execução das leis aqui propostas, desvencilhar-se dos tradicionais ditames presos, unicamente, ao poder imperativo da racionalidade e da experiência, acrescentando-se a esses domínios, as condições sociais, econômicas, éticas e morais que envolvem as relações fáticas. Reconhece-se, além disso, que uma nova atitude enraizada na evolução do pensamento humano, com fins à dignidade da vida, somente poderá evoluir num Estado onde exista uma Constituição Democrática que possa legitimar a Ética e o Direito ao indicar a escrita de leis espaldadas na concordância da maioria.

 

REFERÊNCIAS

 

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TORRE, Giuseppe Dalla Torre. Bioetica e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993. 182 p.



[1] Esse estudo vem sendo tratado em âmbito nacional, enttre outros, através de: FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1991. 214 p.; SÉGUIN, Elida. Biodireito. 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 354 p. Em nível internacional, podem-se citar, entre outros: CASADO, María (Ed.). Materiales de bioética y derecho. Barcelona: Cedecs, 1996, 470 p. (Cedecs: textos abiertos); CAYLA, Olivier. Ouverture: bioéthique ou biodroit? Droits: revue française de théorie juridique, Paris, 1991, p. 3-18; MARTÍN MATEO, Ramón. Bioética y derecho. Barcelona: Ariel, 1987. 189 p.; NEIRINCK, Claire (Dir.) De la bioéthique au bio-droit. Paris: Libraire Générale de droit et jurisprudence, 1995. 171 p.; RODOTÀ, Stefano. Tecnologie e diritti. Bologna: Il Mulino, 1995. 406 p.; ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1994. 514 p.; SANTOS, António Marques dos et al. Direito da saúde e bioética. Lisboa: AAFDL, 1996. 322 p.; TORRE, Giuseppe Dalla Torre. Bioetica e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993. 182 p. A proposta atual é pontuar algumas questões suscitadas pelo tema, em diversos momentos, nestes últimos anos: MOTA, Sílvia Maria Leite. Da bioética ao biodireito. 1995. 460 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado)-Faculdade de Direito, Universidade Cândido Mendes-Ipanema, Rio de Janeiro, 1995. Orientador: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto; MOTA, Sílvia Maria Leite. Da bioética ao biodireito. Caderno Científico do Mestrado e Doutorado em Direito [da] Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, v. 6, n. 1, p. 185-195, ago. 1998; MOTA, Sílvia Maria Leite. Da bioética ao biodireito. Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro. Seção Novos Direitos. Disponível em: a href="http://www.estacio.br/direito/novos_direitos/biodireito/biobiodireito.htm%3E">http://www.estacio.br/direito/novos_direitos/biodireito/biobiodirei...;. Acesso em: 2 ago. 2002; MOTA, Sílvia Maria Leite. Direito à saúde e princípios constitucionais. 2002. 110 f. Trabalho apresentado como requisito parcial para aprovação na Disciplina Teoria Geral do Direito, ministrada pela Profa. Dra. Margarida Maria Lacombe Camargo, no Programa de Pós-Graduação (Doutorado)-Faculdade de Direito, Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2001. Nota: dez; MOTA, Sílvia Maria Leite. Liberdade do homem e genoma humano: conflitos surgidos pela possível restrição de direitos fundamentais. 2002. 110 f. Trabalho apresentado como requisito parcial para aprovação na Disciplina Liberdades Públicas, ministrada pelo Prof. Dr. Francisco Mauro Dias, no Programa de Pós-Graduação (Doutorado)-Faculdade de Direito, Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2002. Nota: dez.; MOTA, Sílvia Maria Leite. O biodireito como novo ramo do direito civil. Dissertar: revista da associação de docentes da Estácio de Sá, Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 49-51, jan./jul. 2003. ISSN 1676-0867; MOTA, Sílvia Maria Leite. Responsabilidade civil objetiva e manipulações genéticas. 1996. 103 f. Trabalho apresentado como requisito parcial para aprovação na Disciplina Tópicos de Direito Civil I, ministrada pelo Prof. Dr. João Baptista Vilela, no Programa de Pós-Graduação (Mestrado)-Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1996; MOTA, Sílvia Maria Leite. Testemunhas de Jeová e as transfusões de sangue: tradução ético-jurídica. In: GUERRA, Arthur Magno Silva e (Coord.). Biodireito e bioética: uma introdução crítica. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 347-379.

[2] MOTA, Sílvia Maria Leite. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)-Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 1999. Orientador: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto.

[3] Embora seja cultuada neste trabalho a necessidade da formulação do Biodireito, Volnei Garrafa refere-se ao termo como um aleijão: “O neologismo que estão tentando implantar, chamado ‘Biodireito’, é um aleijão. Se a Bioética já veio como uma nova disciplina e requer um pouco de cada uma e a sua grande força é a multidisciplinariedade, imaginem se começam com a Biofilosofia; a Bioeconomia; a Biomedicina; a Biologia; a Biopsicologia? Não é essa a concepção. Há o perigo de se usar esse modismo - que é francês, para variar, mas isso não significa que a França não esteja trabalhando seriamente. Nos países que estão atuando seriamente nessa área – a Inglaterra, por exemplo -, o grande tema é Bioética e Direito, Bioethics and Law. Essa questão, ao ser reduzida, ficará compartimentalizada, e não é essa a ideia inicial. Faço um apelo para as pessoas que estão querendo colocar a palavra Biodireito na rua que pensem duas ou três vezes. Se ‘Biodireito ’significar o Direito trabalhando as questões biotecnológicas, concordo, mas, se significar o ‘Biodireito’ com respeito à Bioética, discordo flagrantemente e digo que isso é uma impureza conceitual e um erro metodológico e epistemológico grave [...]” GARRAFA, Volnei. Questões sobre bioética. Revista CEJ, Brasília, DF, n. 8, p. 107, maio/ago. 1999. A palavra de Heloísa Helena Barboza surge como para tranquilizar o angustiante brado do bioeticista: “Não se cuida, simplesmente, de encontrar um ‘correspondente jurídico’ para a Bioética, mas esclarecer quais as normas jurídicas que devem reger os fenômenos resultantes da biotecnologia e da medicina, também disciplinados pela Bioética.” BARBOZA, Heloisa Helena. Princípios da bioética e do biodireito. In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara M. L. de; BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Novos temas de biodireito e bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 59.

[4] Neste sentido, Margarida Maria Lacombe Camargo ostenta o Direito como concretização: “a norma só ganha significado quando assume uma posição concreta, ou melhor, quando se revela realmente. O direito, como elemento ético da vida social – teoria da vida reta -, pretende realizar o bem.” CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Direito e hermenêutica. Revista Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, p. 197, jun. 1998.

[5] FACHIN, Luiz Edson. Discriminação por motivos genéticos. Revista de Direito Mackenzie, São Paulo, ano 3, n. 2, p. 126, 2002.

[6] BARRETTO, Vicente de Paulo. Problemas e perspectivas da bioética. In: RIOS, André Rangel et al. Bioética no Brasil. Rio de Janeiro: Espaço e Tempo, 1999, p. 56.

[7] A esse respeito: SGRECIA, Elio. Manual de bioética: 1. fundamentos e ética biomédica. Tradução Orlando Soares Madeira. São Paulo: Loyola, 1996, p. 144. Em considerações a respeito da inquietude humana frente às novas descobertas, acrescenta Heloísa Helena Barboza: “Parece-nos que, no momento, não podemos indagar até que ponto o cientista pode ir, mas até onde o jurista brasileiro já tem de chegar.” BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação: em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 12. Ao que complementam as palavras de Luiz Edson Fachin: “A busca de respostas não se resume na edição de leis. Almeja-se, ainda mais, que não seja esse o fim da jornada e sim o incessante reconstruir do direito e o papel do sujeito” (FACHIN, Luiz Edson. Discriminação por motivos genéticos. Revista de Direito Mackenzie, São Paulo, ano 3, n. 2, p. 130, 2002) e de Ricardo Henry Dip: “É com essas esperanças e em busca dessa sabedoria que os juristas brasileiros são chamados a refletir acerca do novo segmento jurídico que é o Biodireito. Sua responsabilidade é a de contribuir para que ele não se amontoe ao entulho injustíssimo do menosprezo à vida.” DIP, Ricardo Henry Marques. Notas sobre o biodireito. Revista Literária de Direito, São Paulo, p. 34, set./out. 1997.

[8] BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1921, v. 1, p. 169, nota ao art. 4º.

[9] CORTINA, Adela. Etica mínima: introducción a la filosofia práctica. 5. ed. Prólogo por José Luis L. Aranguren. Madrid: Tecnos, 1996. 295 p.

[10] Isto sugere a pena do professor Vicente Barretto: “Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia.” BARRETTO, Vicente de Paulo. Bioética e ordem jurídica. Revista da Faculdade de Direito [da] Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 2, p. 454, 1994, p. 454. O pensamento de Margarida Maria Lacombe Camargo faz coro: “A norma jurídica encontra-se sempre referenciada a valores na medida em que defende comportamentos ou serve de meios para atingirmos fins mais elevados [...].” CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 13.

[11] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da paretalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 54.

[12] BARRETTO, Vicente de Paulo. Bioética, biodireito e direitos humanos. Ethica: cadernos acadêmicos, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, p. 22, 1998. Albert Einsten (1789-1955) fizera, no passado, comentário similar com relação à polêmica travada através dos tempos entre ciência e religião: “A ciência sem religião é aleijada e a religião sem ciência é cega.”

[13] HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1991, p. 17.

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